روایت کنیز مسروقه
در کتاب شریف اصول کافی روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که در آن در مورد کنیز مسروقه‌ی سؤوال شده که سارق آن را به دیگری می‌فروشد و فرزندی از او متولد می‌شود سپس روشن می‌شود که کنیز مسروقه بوده. حضرت در این مورد می‌فرمایند: «یَأْخُذُ الْجَارِیَهَ صَاحِبُهَا وَ یَأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِیمَتِهِ.» یعنی مالکی که کنیز او سرقت شده آن را پس می‌گیرد و کودک نیز متعلق به خریدار است ولی باید قیمت آن را بپردازد.
در سند حدیث اشکالی وارد نیست و قابل اعتماد است. لذا شیخ انصاری(ره) با توجه به این روایت چنین استدلال می‌کند: این‌که حضرت در مورد فرزند که از نمائات غیر مستوفات است حکم به ضمان داده‌اند به طریق اولی باید پذیرفت در صورت تلف اصل مال (خود کنیز)، خریدار ضامن است. تصوّر نشود که در مورد فرزند در واقع خریدار موجب اتلاف نماء شده، ضامن است، لذا در فرض تلف ضامن نخواهد بود؛ زیرا در اینجا خربدار موجب می‌شود نماء و منفعت غیر قابل تملک گردد و در واقع نوعی تلف محسوب می‌شود نه اتلاف. بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت هرگاه بیع باطل باشد مشتری ضامن اصل مال و منافع آن است.
به استدلال فوق اشکالاتی وارد شده است از جمله این‌که: این روایت مربوط به موردی است که مال به وسیله فردی غیر از خود مالک فروخته می‌شود و مالک بیع را تنفیذ نمی‌کند در حالی که بحث ما یعنی ضمان مقبوض به عقد فاسد هنگامی مطرح می‌شود که مالک مال خود را بفروشد.
در پاسخ به این اشکال باید گفت گرچه موضوع روایت فروش مال غیر به وسیله‌ی غاصب و عدم تنفیذ آن است اما آن‌چه مدّ نظر روایت است، عدم علم مشتری به غصب است و از این نظر تفاوتی با مقبوض به معامله فاسد نخواهد داشت به عبارت دیگر اطلاق روایت شامل موردی که بایع جاهل باشد نیز می‌شود. بنابراین مقبوض به معامله فاسد اعم از آنست که معامله کننده، مالک باشد یا آن که یکی از شرایط صحّت معامله رعایت نشده باشد.
بعضی دیگر از نویسندگان به گونه‌ا‌ی دیگر با استناد به این روایت حکم به ضمان مقبوض به عقد فاسد داده‌اند و می‌گویند حکم به ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.
استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.
خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.
ـ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، جلد 5، ص 215.
ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 171.
ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 180.
ـ همان؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد 3، ص 252.
ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 171.
ـ نائینى، میرزا محمدحسین غروى، منیهالطالب فی حاشیهالمکاسب، جلد 1، ص 117.
ـ همان. البته همین فقیه بزرگوار در سطوری قبل به استناد قاعده اتلاف مستأجری را که در عقد اجاره فاسد مانع تصرف مالک می‌شود ضامن می‌داند و می‌گوید: «و منها ما اذا اتلف المنفعه بسبب منه کمالو منع المستأجر الدار عن التصرف فیها فانه یضمن المنفعه».
ـ همان.
